El Tribunal de Impugnación aplicó el derecho indígena y sobreseyó a la Comunidad Buenuleo en la causa por usurpación
El derecho indígena existe, solo hace falta aplicarlo: después de años de resistencia en el territorio, Lof Buenuleo consiguió que el 24 de noviembre el tribunal de Impugnación Penal de la Provincia de Río Negro dicte el sobreseimiento en la causa por supuesta usurpación que impulsó Emilio Friedrich. La comunidad comunicó que irán hasta el final con dos causas que ya están elevadas a juicio oral por agresiones y otros delitos que llevó a cabo la patota de Friedrich desde que iniciaron la reafirmación de su territorio en 2019. «Esperamos que los jueces que están por debajo de este Tribunal empiecen a aplicar este criterio para resolver las situaciones conflictivas que involucran a las comunidades indígenas en los territorios» expresó Matías Schraer en comunicación con ANRed sobre un fallo ejemplar, pero que no resuelve el problema de fondo: la necesidad de una Ley de Propiedad Comunitaria Indígena. Por Manuela Wilhelm (ANRed)
El miércoles 24 de noviembre Ramiro Buenuleo contesta un mensaje de voz breve: «La verdad es que nos ha favorecido un montón. Nosotros volviendo de Buenos Aires porque fuimos a acompañar a la marcha, ya estamos llegando a Bariloche». En medio de recibir la emocionante noticia de que el Tribunal de Impugnación de Río Negro sobreseyó a su comunidad en la causa por usurpación impulsada por Emilio Friedrich, parte de la Lof Che Buenuleo marchó junto a integrantes de otras naciones originarias y organizaciones indígenas que reclamaron la prórroga de la Ley 26.160 de Relevamiento Territorial y que se respeten los derechos de sus comunidades. También exigieron justicia por el asesinato de Elías Garay y el lamgen (hermano) Gonzalo Cabrera herido en la militarizada Lof Quemquemtrew, en la provincia de Río Negro.
En octubre de 2019 la comunidad Buenuleo inició el proceso de reafirmación territorial de parte de tierras comunitarias que durante toda su vida cuidó el longko (autoridad) Antonio Buenuleo. Al morir en 2014, las 90 hectáreas sobre Cerro Ventana fueron apropiadas por Emilio Friedrich, un empresario que aducía poseer una cesión de un boleto de compraventa. A partir de ahí la comunidad fue criminalizada por la Fiscalía que imputó a 9 integrantes por usurpación y al mismo tiempo fue atacada físicamente por Friedrich a través de patotas que lograban llegar aunque hubiera una guardia de la Comisaría N° 42 de Bariloche, como consta en las denuncias y habeas corpus que presentaron en la justicia.
El año pasado la comunidad ya estuvo ante el Tribunal de Impugnación conformado en esa oportunidad por los jueces María Rita Custet Llambí, Adrián Fernando Zimmermann y Carlos Mohamed Mussi quienes fueron recusados en esta nueva instancia conformándose el nuevo Tribunal de Impugnación compuesto por Cardella, Miguel Ángel, Álvarez Marcelo y Bustamante Guillermo.
¿Cuál es la relevancia de este fallo que establece que no hay delito de usurpación?
«El tema fundamental es que esta sentencia va a marcar un antes y un después, aplica lo que nosotros estamos pidiendo desde siempre: que se aplique el derecho indígena» dice Matías Schraer, apoderado de Lof Buenuleo.
«Siempre se suele escuchar, ´uh los indígenas no tienen derechos´, y yo digo no, no es así, tienen un montón de derechos: leyes nacionales, tratados internacionales, leyes provinciales, lo que pasa es que no se aplican, el problema está en la famosa brecha entre la existencia del derecho y la efectiva aplicación», indica Schraer, también miembro de la AADI, la asociación que nuclea a las y los abogados especialistas en derecho indígena.
Sobre el fallo: «Lo que se está discutiendo no es quién tiene derecho sobre el territorio, eso se tiene que discutir en sede civil; acá lo que se discute es si hubo delito o no, y como nadie puede usurpar lo que ya le pertenece; eso dice el código penal, los jueces interpretan que la ocupación tradicional la ejerce la comunidad desde antes que esté Friedrich«, señala Matías. Los jueces fundamentan que el tema penal es la ultima opción en el caso de conflictos entre privados y comunidades originarias. «Se puede resolver de otra forma hay otras instancias, y esto le tiene que marcar la cancha a los jueces inferiores de toda la provincia sobre cómo tratar los conflictos con comunidades, no criminalizar, no ir por el derecho penal».
Actualmente hay otras dos comunidades mapuche que están siendo criminalizadas penalmente: Carrlafquen, que está en Ingeniero Jacobaci y tiene orden de desalojo por usurpación, y Cayunao, que también tiene un juicio con una orden de desalojo que está promoviendo la cooperativa de electricidad de El Bolsón Copetel, cerca Ñorquinco, en Arroyo las Minas. A su vez, también la comunidad Cañumil tiene orden de desalojo. «Este fallo tiene que ir directamente a los jueces que están interviniendo y dictaron esas ordenes de desalojo para mostrarles que un superior de ellos, como el Tribunal de Impugnación que es el máximo tribunal penal de la provincia les está diciendo cómo hay que resolver; no yendo por el derecho penal, sino instando a las partes a un diálogo o instando a los particulares que creen que tienen derechos afectados a ir por la via del derecho civil, y los reclamen ahí», señala Matías.
Foto: Alejandra Bartoliche
«Las causas contra quienes nos agredieron deben continuar y estos deben ser condenados por el daño que nos han ocasionado»
Ante el fallo que dicta que no hay delito de usurpación, sino legítimo derecho a permanecer en su territorio, el comunicado de Lof Buenuleo agradece el acompañamiento de la comunidad mapuche y no mapuche y pide que sigan sosteniendo la solidaridad por las dos causas elevadas a juicio oral que esperan que se determine la fecha: una por el día en que se inicio la reafirmación, 10 de septiembre de 2019, donde los miembros de la comunidad fueron amedrentados con armas de fuego y con armas blancas, y están imputada la patota, los hermanos Vera que trabajan para Friedrich.
La causa más grave es la del 29 de abril de 2020 donde la comunidad fue atacada; Ramiro Buenuleo fue apuñalado, le fracturaron la mano a Viviana Buenuleo con niños y niñas presentes. Además de escenas de violencia donde rompieron los vidrios de la casa para ingresar a la fuerza. Esta causa también está elevada a juicio oral y están identificados quienes atacaron: Sánchez, Puñalef, la esposa de Puñalef y dos hermanos Vera.
¿Cómo se explica que hayan pasado tantos hechos de violencia hasta que el fallo reconoce que no hay delito de usurpación por parte de la comunidad? «Nosotros tuvimos que recurrir ante la inacción del poder judicial de la provincia para proteger a la comunidad, se lo estuvimos avisando que iban a pasar hechos graves de violencia; por eso tuvimos que recurrir a la Comisión Interamericana de DDHH solicitando que dicte una medida cautelar que obliga al estado nacional a proteger a la comunidad; y por eso ahora tienen dos puestos policiales para resguardarlos, porque los propios agresores viven muy cerca de la comunidad», explica el abogado.
Patota armada ataca a comunidad Mapuche en Bariloche – ANRed
¿Qué análisis hacés y qué tendría que pasar para que cambie esta situación?
Matías Schraer: «Entiendo que la única forma de que el conflicto territorial de los pueblos originarios de todo el país tenga una solución definitiva es que se sancione una ley de Propiedad Comunitaria Indígena, esa es la única forma y estamos lejos, la ley es apenas un parche para un terrible conflicto. La única forma que salga esa ley es que haya decisión política y yo no la veo en este gobierno ni el anterior, ni el anterior ni el que va a venir; es una situación compleja hasta que alguien se ponga las pilas y saquen esta ley no se va a resolver. Acá la ausencia del Estado nacional, no hablo de gobierno en particular, esa demora en solucionar estos conflictos hace que las comunidades vivan reclamando por su territorio y se pasa el tiempo, los años y no tienen soluciones y las buscan por sus propios medios. Los terratenientes, las mineras, las petroleras con sus intereses inmobiliarios hasta que alguien no les ponga un freno, no se va a solucionar; acá la llave la tiene el Estado. Si no no hay solución posible y los muertos van a seguir estando y sabemos de qué lado están los muertos.
La Ley de Propiedad Indígena Comunitaria está prevista desde 1994 cuando se reformó la Constitución. «En un momento hubo un proyecto de ley que tuvo estado parlamentario, se cayó y nadie lo impulsó, es lo que falta, porque la ley 26160 como dice su nombre es una ley de emergencia, hasta que haya una ley de propiedad comunitaria indígena».
«Hasta que no haya una ley de propiedad comunitaria indígena que le de a las comunidades un título de comunidad comunitario que le de una seguridad que nadie los va a cuestionar o sacar van a tener su titulo no se va a solucionar, porque la 26.160 cuando hace el relevamiento es reconocer una ocupación sobre un territorio de una comunidad pero no se lo otorga, la única forma que ese territorio comunitario relevado le sea otorgada es con la Ley de Propiedad comunitario Indígena que hoy no existe. El derecho indígena consagra y les reconoce a las comunidades su derecho sobre las propiedades.»
«Reducir la brecha de implementación entre la legislación y la realidad»
«En este fallo el Tribunal aplica el derecho indígena muy bien fundamentado, con fallos de la Corte Interamericana de DDHH y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y básicamente lo que dice y lo que rescata es que la comunidad ejercía la Ocupación Tradicional, que es la posesión indígena y por eso no hay delito de usurpación. Señala que ellos nunca perdieron el vínculo con el territorio, entonces plantean cómo pueden hablar de usurpación si el territorio les pertenece, nadie puede usurpar lo que le pertenece. No encuadra en el tipo penal» dice Matías Schraer.
El fallo en su inicio argumenta: «Este tipo de conflictos que vinculan reconocimientos constitucionales sobre la propiedad indígena comunitaria y el derecho a la propiedad privada requiere mejores herramientas de nuestro sistema legal y no el ejercicio de la acción penal como salida punitiva para justificar una actividad represiva evitando las vías civiles destinadas a este tipo de situaciones (artículos 2238 y siguientes del nuevo Código Civil).»
En la audiencia oral, la querella de Emilio Friedrich argumentó a su favor que el reconocimiento de la posesión tradicional, actual y pública que había hecho el INAI a la comunidad Buenuleo fue anulado por una sentencia del Tribunal. Matías apunta que en ese sentido los jueces dicen eso se tiene que discutir en sede civil; acá lo que se discute es si hubo delito o no, y como nadie puede usurpar lo que ya le pertenece, eso dice el código penal, los jueces interpretan que la ocupación tradicional la ejerce la comunidad desde antes que esté Friedrich, lo que hace que no se de el tipo objetivo y subjetivo que requiere el código penal para que se configure el delito de usurpación. Esto es, tipo objetivo: que haya violencia, clandestinidad; y tipo subjetivo que quien está cometiendo el delito lo entiende. Para la comunidad entró a su territorio ancestral, y no hay ajenidad».
En ese sentido los jueces del Tribunal de Impugnación de Río Negro son tajantes:
«Este caso desborda el tipo penal» expresan. «No existe posibilidad alguna que la acción enrostrada pudiera satisfacer los extremos de la imputación delictiva. No concurren al caso elementos objetivos ni subjetivos que permitan considerar contraria a derecho la acción de ocupación de las tierras individualizadas en el hecho materia de acusación. Ello así por cuanto las mismas son reconocidas como propias por los imputados y por el Estado argentino; porque entre esas tierras y los integrantes de la comunidad mapuche Lof Che Buenuleo existe un vínculo indisoluble de raíz ancestral. Aquel que constituye la presunción jurídica de la norma constitucional (art. 75 inc.17), pues “…la comunidad podrá haber perdido el elemento material, pero la ocupación tradicional debe reputarse siempre subsistente”
El fallo marca a fuego una certeza que quema en las causas penales que pesan sobre comunidades de pueblos originarios por supuesta ocupación: «el derecho indígena existe, solo que hay jueces y funcionarios que responden a intereses económicos», como expresa Lof Buenuleo.